最近上課時，發現有同學不太理解「預備犯」為什麼不成立共同正犯，但我們實務卻依然承認「共謀共同正犯」。共謀行為不也在著手實行之前嗎？
沒錯，但「預備共同正犯」指的是：犯罪成員還沒有任何一個人著手實行犯罪，大家「都」停留在預備或決意階段時，由於不符合現行刑法第28條「實行」的要件（因為沒人實行），自然不符合刑法第28條規定，而成立共同正犯。
然而，實務普遍承認共謀共同正犯，是因為已經有犯罪成員開始著手實行犯罪計畫了，這樣才會形成釋字第109號解釋所謂「事前同謀」＋「事中委由他人實行犯罪計畫」的概念，也才會有最高法院107年度台上字第2319號判決所言：參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為。千萬不要認為「共謀共同正犯＝預備共同正犯」唷，這是完全錯誤的觀念～～
■ 釋字第109號解釋（解釋文）
以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。本院院字第一九０五號、第二０三０號之一、第二二０二號前段等解釋，其旨趣尚屬一致。
■ 最高法院107年度台上字第2319號判決
94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為。
好了，我們今天就先談到這裡，大家早點休息～～
周易老師
2020.3.14
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